證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）不時要求持牌公司就其對仲介人行使監督權時提供資料。
Background
證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）不時要求持牌公司就其對仲介人行使監督權時提供資料。 有時，公司可能會面臨兩難境地：他們感到被迫遵守，但同時擔心，如果隨後提起刑事訴訟（無論是針對公司本身還是其高級管理層），在此類答覆中做出的偏見陳述將被用作對他們不利的證據。
倘若證監會援引《證券及期貨條例》（「該條例」）所賦予的正式調查權力，持牌公司可倚賴《證券及期貨條例》第187條下的法定保障，該條訂明在針對作出該等答案的人的刑事訴訟中，將自證其罪的答案排除在證據之外。 然而，這項法定保障並不適用於證監會在日常監督過程中以較「隨意」的方式作出的答覆，通常是通過牌照部門或仲介人監督部作出的回應。 就此，證監會最近訴陳水尚艾薇案 [2016] 3 HKC 185 （裁判司法院上訴第630/2014號）可闡明反對接受持牌公司或人士向香港聯合交易所有限公司（「聯交所」）及證監會等當局提供的陳述的可能論據。
The Ivy Chan Case
在審訊中，證監會試圖引證PME發出的四封信函（「PME信函」），以回應聯交所的四封查詢信，作為有關被申請人精神狀態的證據。 答辯人提出反對的理由是，不能確定信中的陳述是自願作出的，因為這些陳述是在紀律程序的威脅下向當權者作出的，違反了禁止自證其罪的特權。 裁判官裁定，PME的信件不可受理，理由如下：
- 所有來自聯交所的查詢信均要求答案是真實的，如果答案是虛假的，並附有有關向聯交所承諾的提醒，則構成刑事訴訟威脅。 最後兩封信明確提醒人們威脅要進行紀律處分程式。 因此，所有答覆都是在明知任何不遵守規定都可能使該人或公司受到紀律處分程序的情況下作出的。
- 任何可能的制裁，甚至是譴責，都可能影響被申請人或公司的聲譽，這種損害可能是無法彌補的，因此紀律處分程式的威脅可能構成信件接收者（即被申請人）心目中的真實威脅;
- 聯交所是答辯人心目中的「當權者」，因為聯交所是可以對她提起紀律處分程式的人;
- 因此，控方未能證明PME信函中的承認是可以接受的或自願的。
SFC’s Appeal
證監會以陳述個案的方式向原訟法庭提出上訴，除其他外，質疑裁判官關於PME信函可否受理的裁決。
至於聯交所是否是當權者，證監會倚賴某些加拿大及澳洲的案件，並辯稱答辯人並未認為聯交擁有權以某種方式影響對她的刑事檢控過程。 還進一步指出：
- 就本案而言，聯交所的查詢函正調查可能違反《上市規則》的行為，不能說聯交所代表證監會行事或對證監會提起的刑事訴訟有任何控制權。 此外，聯交所並未調查可能違反《證券及期貨條例》的行為，而答辯人必須清楚這一點;
- 客觀上不能說國家[即當局]的強制權力已經行使，也沒有任何證據表明被申請人認為聯交所的調查函是這樣的;
- 任何紀律程式的威脅都與聯交所本身的紀律程序有關，只會導致可能的聲譽後果，因此聯交所作為授權人士不可能就排除規則而言作出。
然而，在Zervos J看來，證監會採取的方法過於狹隘地關注這個問題。 根據裁判官所收到的材料，聯交所與證監會顯然在履行其監管責任方面緊密合作，聯交所在其查詢或調查中取得的資料及材料可轉交證監會進行調查和採取行動。 從聯交所的第一封詢問信中也可以明顯看出，我們提出了一系列全面的問題，這些問題不僅針對違反《上市規則》，還針對可能的刑事起訴。
Zervos J在維持裁判官的裁決時，確認證監會須無合理懷疑地證明，PME的信件是自願發出的，其意義不是由當權者行使或持有的對偏見的恐懼或希望而獲得的，而答辯人則不能證明不存在這種恐懼或希望。 裁判官可否裁定證監會並無履行這項責任。 聯交所顯然是一個對答辯人擁有權力或控制權的機構，作為PME的董事，她有義務配合聯交所進行的調查，否則可對她提起紀律處分程式。 因此，治安法官的每一項調查結果都對她開放，而且並不反常。
Comments on the Appeal Judgment
本案的上訴判決很有價值，因為它清楚地表明，有關供詞可採性的一般原則同樣適用於聯交所的調查（見判決書第82-83段）。 雖然本案並非直接權威人士就證監會在日常監察期間所得答案的可採性而言，預期向證監會作出的非自願陳述的排除規則將同樣適用於刑事訴訟中的持牌公司。 此外，法院的裁決明確指出，當局可能進行的紀律程式，在向當局作出答覆的自願性方面，對接受者可能構成真正的威脅。
然而，儘管看起來很有説明，但Ivy Chan案並沒有為持牌公司提供具體的解決方案。 首先，證監會是否為當權者，視乎每個案件的具體情況，仍會對事實敏感，從而對最終結果產生不確定性。 其次，如果證監會在索取資料時小心翼翼地避免陳述任何類型的威脅（與陳毅文案中的聯交所查詢信相反），那麼遵守該要求是否是擔心證監會所激發的偏見的結果，就值得懷疑。 第三，陳慧嫻案可能只限於其具體實際情況，因為聯交所發出查詢信時，事實上，其調查權力不僅指違反《上市規則》，亦指可能的刑事檢控，而任何不遵守聯交所查詢信的行為都可能令該人或該公司受到紀律處分程式。
總而言之，雖然向證監會提供的答覆的可採性可能受到質疑，但持牌公司在向證監會提供答覆時仍須謹慎行事，特別是當證監會沒有清楚說明其在查詢時所依賴的法定權力，以及未能提供查詢答案的潛在後果， 因為在這些情況下給出的任何答案都可能被視為自願聲明。 鑒於產生自證其罪的材料的風險，以及在沒有上級法院就此問題作出裁決的情況下，該法律領域的不確定性，建議持牌公司在收到證監會的任何形式的查詢時，尋求適當的法律意見。
結束
我們的金融服務監管及訴訟團隊為證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）牌照申請人、證監會持牌公司、銀行及上市公司（及其董事及管理人員）提供實務的法律及監管意見。
我們在就證監會發牌責任/豁免向客戶提供意見、尋求各類證監會/金管局牌照及註冊（例如證券、期貨、外匯、諮詢、ATS、企業融資及基金管理牌照）、就日常法律及合規義務向客戶提供意見，以及處理客戶業務不時產生的法律/監管問題方面擁有豐富經驗。
在訴訟方面，我們處理證券監管機構和政府機構的查詢和調查。 例子包括證監會、香港金融管理局、香港聯交所、警方及廉政公署的調查及法庭程式。 我們還處理其他商業訴訟，如股東糾紛、雇傭糾紛、合同糾紛和“不當銷售”索賠。
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該團隊由Philson HO先生（合夥人）領導，他是一名律師和註冊會計師，在法律，合規，財務，審計和上市公司法規方面擁有20多年的經驗。 何先生曾任香港一家大型國際律師事務所的訴訟合夥人，曾於證監會工作，主要負責香港金融服務仲介人的許可及合規事宜。
